瑕疵出资股东表决权的行使与限制｜法官论坛 253

 

瑕疵出资股东表决权的行使与限制｜法官论坛 253

问题由来

现代公司的本质是公司所有者与公司经营者在权力上分离。股东表决权是公司所有与公司控制的连接点，是股东实现对公司有效管理和合法控制的最主要工具，被喻为风筝的绳子。

公司控制权与股东利益直接相关，掌握公司控制权就意味着对公司财产和资源掌握主动权，而公司控制权争夺又与表决权密切相关。股东的表决权数越多，其对公司的控制力就越大。因此，股东表决权对公司控制权的维持或者争夺具有特别的意义：对于当权派而言，股东表决权是其维持对公司控制的手段；对于在野派而言，股东表决权是其争夺公司控制权的工具。

股东表决权是股东的法定权利，股东出资是股东的法定义务，当股东未履行或未完全履行其法定的出资义务时，其表决权的行使应否受到限制，《公司法》对此未作明确规定。根据公司法解释（三）第十七条规定，可以对 “ 利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利 ” 进行合理限制，但并未将表决权列入其中。实践中，瑕疵出资股东的表决权能否被限制以及如何限制，存在较大分歧。

基本案情

云帆公司成立于2006年，注册资本88万元，实收资本88万元，股东出资为：俞某48万元、华某12万元、范某8万元、李某20万元。

出资人	俞某	华某	范某	李某
出资额	48万元	12万元	8万元	20万元

2010年3月，云帆公司决定增资扩股320万元。一致同意由梁某出资300万元（分两期）、郑某出资20万元。增资后的公司注册资本为408万元。

2010年4月，云帆公司六位股东共同签署了股东会决议，决议主要内容为：通过新的公司章程；同意梁某、郑某成为新股东；俞某为公司执行董事和法定代表人，梁某为公司总经理；股东出资额及各自股权比例如下图：

俞　某	48万	26.166%
梁　某	300万	51%
李　某	20万	10.9025%
郑　某	20万	5.39%
华　某	12万	4.361%
范　某	8万	2.1805%

上图中梁某的出资部分：第一期130万元，于2010年5月前缴付，第二期170万元，于2011年5月前缴付。同时，全体股东一致约定并且认可：不按出资比例享受权利，而是按约定分配的股权比例行使权利。

2010年5月，经会计师事务所验资，梁某实际出资130万元，郑某实际出资20万元。

2011年1月26日，云帆公司召开临时股东会，表决法定代表人变更为梁某。梁某、李某、郑某投赞成票，俞某、华某投反对票，范某弃权。因对表决权的计算发生分歧，故梁某诉至法院，请求确认云帆公司2011年1月26日股东会决议有效。梁某认为，其股权比例51%，表决权应为51%，加上同意股东李某（10.9025%）、郑某（5.39%），赞成票数为67.2925%，超过2/3；俞某认为，梁某实际出资130万元，尚欠170万，可行使的表决权数应为22.1%（130/300×51%），加上李某、郑某，赞成票未达到2/3。

需要说明的一个情况是：梁某应缴的第二期170万，在表决时尚未到期。诉讼时，第二期仍然没有缴纳。

观点分歧

本案的争议焦点在于：变更法定代表人为梁某的股东会决议是否经过了有 2/3以上表决权的股东表决通过，涉及的法律问题是：未足额出资的股东的表决权应否受到限制以及如何限制。

第一种观点认为，不应受到限制。理由如下：

1  . 股东表决权是基于股东身份取得，是股东的一项固有的法定权利，无法律明确规定不得限制，目前我国公司法和司法解释均未规定可以限制股东表决权。

2  . 表决权属于股东共益权，非股东自益权。根据一般法理，共益权不应当受到限制。公司法解释（三）第十七条规定公司章程可以对未足额出资的股东的权利作出限制，但限制的范围明确限定为股东自益权，并不包括共益权。亦因如此，公司法解释（三）第十七条在最后定稿时把 “表决权”从讨论稿中删去。

3  . 公司法对股东瑕疵履行出资义务已设计了救济途径。

第二种观点认为，可以受到限制。理由如下：

1  . 表决权作为股东参与公司管理的经济民主权利，原则上属于共益权，但又具有一定的特殊性，股东通过资本多数决的表决权机制实现对公司的有效管理和控制，其中也包括控制公司财产权，故表决权实质上是一种控制权，同时亦兼有保障股东自益权行使与实现之功能，具有工具性质。

2  . 如果让未尽出资义务的股东通过行使表决权控制公司，不符合权利与义务对等、利益与风险一致的原则，也不利于公司的长远发展。

3  . 公司法解释（三）第十七条规定可以对未实际缴纳的出资部分的股东权利予以限制，可以理解为包含股东表决权。

法律评析

笔者同意第二种观点，未足额出资的股东的表决权受到限制。

1  ． 关于股东表决权的法律属性

股东表决权又称为股东决议权，是公司法中最为重大的基本问题之一。美国著名公司法专家Easterbrook和Fischel 认为：如果说有限责任是公司法的最显著的特征，那么表决权则是第二特征。关于股东表决权概念，国内学界表述不一，如：是股东通过股东大会上的意思表示、可按所持股份参加股东共同的意思决定的权利；［1］ 是基于股东地位而享有的、就股东大会的议案作出一定意思表示的权利；［2］ 是股东基于其所持有的股份、在大会上对决议草案做出同意或反对的意思表示、借以形成公司意思的权利。［3］ 共同特点有三：一是基于股东所持的股份而行使的权利；二是行使的地方为股东会会议；三是一种意思表示。

关于股东表决权的性质，我国学界尚不统一。多数观点认为表决权是共益权，即股东对公司的重大事务参与管理的权利，包括：股东大会召集请求权、提案权、质询权、知情权、对董事及高级职员监督权等。与之相对应的是自益权，即股东获取财产利益的权利，包括：股利分配请求权、新股认购优先权、剩余财产分配权、股份转让权等。自益权是一种财产利益权，共益权是一种参与管理权。“表决权之行使固然要体现各自股东的利益和要求，但由于公司的意思表示是由多个股东表决权之行使汇集而成的，表决权之行使又必然介入公司和其他股东的利益，此种介入形式既可表现为对公司和其他股东利益的尊重和促进，又可表现为对公司和其他股东利益的限制和压抑。由此可见，表决权与自益权大异其趣，当属共益权之范畴。”［4］

但是，也有观点认为，表决权作为自益权的手段而行使，兼具共益权和自益权的特点，甚至可视为自益权。还有观点认为表决权是固有权，是基于股东地位而从股东权中涌流出来的一种权能，除非依据法律规定，不得以公司章程或其他方式予以剥夺或限制的权利。［5］ 但反对观点认为特别股股东行使表决权得以章程加以限制或剥夺，所以表决权不是固有权。［6］ 随着股票、股权种类的发展变化，出现了无表决权股，股东可以在章程中规定股权的种类，可以取消某些股票、股权的表决权，所以表决权已经不再是固有权。［7］

笔者认为，自益权、非固有权原则上应当限制，共益权、固有权原则上不应限制。表决权作为股东参与公司管理的经济民主权利，原则上属于股东共益权，但又具有一定的特殊性。股东通过资本多数决的表决权机制选择或罢免董事、确立公司的运营方式、决策重大事项等，借以实现对公司的有效管理和控制，其中包括控制公司财产权，故表决权实质上是一种控制权，同时亦兼有保障股东自益权行使与实现之功能，具有工具性质和双重性格。就控制股东而言，表决权的控制工具性格表现得尤为明显。控制股东参与公司并不是为了参与公司决议的形成过程，而是为了指导自己的候选人选为董事，把自己制定的议案变成公司决议，最终实现对公司的控制。［8］

2  . 关于股东表决权的立法梳理

公司法第四十三条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，公司章程另有规定的除外。如何理解上述条文之中的出资比例问题，理论界有三种观点：

一是实缴说，即，应当按股东的实缴出资行使表决权。与知情权、股东会出席权、提案权、诉权不具有可分性不同，表决权具有可分性。不具有可分性的股权由股东必然享有，而可分性的股权则只能由股东按实际出资比例享有。［9］

二是认缴说，即按照认缴出资比例行使表决权。理由有二：从法理上看，股权的享有源于股东身份的取得而非出资的缴纳，只要有股东身份就应该享有表决权；从立法依据看， 《公司法》 第三十五条明确规定按实缴出资分取红利，但第四十三条未明确按实缴出资比例，从文义上解释应为按认缴出资比例行使表决权。

三是折衷说，认为既不应绝对按照认缴出资比例也不能绝对按照实缴出资比例，应当区别不同的情况处理，在一名或者多名股东实际缴纳出资的情况下，股东按其实缴的出资比例行使表决权，没有实缴的股东就不享有表决权；在全体股东都没有实际缴纳出资的情况下，股东按其认缴的出资比例行使表决权。［10］

从立法背景看，该条规定是从原来的《公司法》第四十一条 “（有限公司）股东会会议由股东按照出资比例行使表决权” 修改而来。2005年公司法修改的特点之一就是大幅增加了任意性规范，强化公司章程的自治功能，赋予公司更大的自治空间。笔者认为，该条规定允许出资与表决权适度分离，同时将股东表决权的行使赋予了公司自治权，体现出一种立法的价值导向，因此，在一般情况下应理解为股东可按照认缴出资比例行使表决权，不宜理解为按照实缴出资比例行使表决权，但赋权公司章程对瑕疵出资股东的表决权行使可以另行不同规定。

从公司法其他条款有关对股东表决权予以限制或剥夺的规定也可以看出，股东表决权并非不可以限制或剥夺。例如：公司法第十六条第三款关于公司对外担保的利害关系人没有表决权的规定；第一百零四条关于公司持本公司股份没有表决权的规定；第一百二十五条关于关联关系不得行使表决权的规定。我国2006年3月16日《上市公司章程指引》第七十九条规定：股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况；《上市公司股东大会规则》第三十一条规定：股东与股东大会拟审议事项有关联关系时，应当回避表决，其所持有表决权的股份不计入出席股东大会有表决权的股份总数。上市公司持有自己的股份没有表决权，且该部分股份不计入出席股东大会有表决权的股份总数。

考察其他国家，以及我国台湾地区的立法，对股东表决权予以限制或剥夺的立法不乏鲜例：

英国1985年公司法 第75条	除非所持有的股份已缴纳股金，否则无权行使表决权
德国股份公司法 第134条2项	在全部支付投资款后，表决权才有效
意大利民法典 第2373条第1款	在己方的利益或者所代表的第三人的利益与公司的利益发生冲突的情况下，该股东不得就审议的事项行使表决权
韩国商法 第368条	对于股东大会的决议，有特别利益关系者不得行使表决权，不得行使的表决权，不计入出席的股东表决权数
我国台湾地区 “公司法”178条	股东对于会议之事项，有自身利害关系致有害于公司利益之虞时，不得加入表决，并不得代理其他股东行使其表决权

3  . 对公司法解释（三）第十七条规定的理解

公司法解释（三）第十七条规定：股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。上述规定明确了限制股东权利的范围为股东自益权，并未指向共益权。

在2005年 《公司法》 出台前，最高法院发布的公司法若干问题的规定（二）的 （征求意见稿）第14条曾规定：记载于股东名册的股东依据公司法第三十三条第二款向公司主张权利，公司以其没有按期缴纳出资或出资不足，主张在其补缴出资前应相应限制其表决权、利润分配请求权及新股认购权的，人民法院应予支持。

该征求意见稿，是最高法院结合大量来自司法审判实践的反映，以及学者意见多次讨论形成的，应当说代表了新 《公司法》 出台前司法实务界及法律理论界的主流意见，即未按期出资股东的股东权利应当受到限制，在补缴出资前不享有表决权、利润分配请求权及新股认购权。［11］考虑到股东表决权的特殊性，公司法解释（三）第十七条并未将股东表决权明确纳入限制的权利范围。对未出资股东的表决权是否应予限制，是有待进一步探索和研究解决的问题。以自益权和共益权的划分来确定对未出资股东股东权限制的范围只是一个初步的标准，恰当与否有待司法实践的检验。［12］

笔者认为，股东出资不到位并不影响其股东资格的取得，但其享有股东权利的前提是承担股东义务，违反出资义务，也就不应享有股东的相应权利，这是民法中权利与义务统一、利益与风险一致原则的具体体现。股东在没有履行出资义务的情况下行使股东全部权利，明显有违公平的原则，亦损害其他股东利益，故对瑕疵出资股东的表决权进行合理限制是必要的和合理的。

此外，现代经济学关于企业所有权分为剩余索取权和剩余控制权的理论也可给我们启示。依据该经济学理论，表决权（即剩余控制权）应当与剩余索取权（即利润分配请求权）相对称分布、互相匹配。如果表决权与剩余索取权严重不匹配，将无法使股东形成正确的表决激励，而必然会产生懈怠，更有甚者将产生以他人承担成本为代价的滥权。现在的公司法解释（三）已经将瑕疵出资股东的利润分配请求权、剩余财产分配请求权纳入被限制的权利范围，由此，与之相匹配的表决权（剩余控制权）也应一并纳入被限制的权利范围。

需要指出的是，公司法解释（三）第十七条明确授权公司可以依据公司章程或者股东会决议对瑕疵股东的股东权利进行限制，并对限制的前提、依据以及权利范围进行了规定，表明立法对瑕疵出资股东的权利限制设计为赋权性限制，并非法律强制性限制。因此，对瑕疵出资股东的表决权能否限制以及如何限制，也应依据公司章程和股东会决议而定。本案最终判决云帆公司2011年1月26日股东会决议有效，主要理由是：缺少限制股东表决权的依据——公司章程或股东会决议。

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[1] 梁上上：《论股东表决权——以公司控制权争夺为中心展开》，法律出版社2005年版，第3页。

[2] 刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第135页。

[3] 张藐：《公司法原理》，南开大学出版社1994年版，第67页。

[4] 刘俊海：“论股东的表决权”，载《法律科学》1995年第6期。

[5] 上引文；张藐：《公司法原理》，南开大学出版社1994年版，第67页；柯芳枝：《公司法专题研究》，台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会1976年版，第102页。需要注意的是，柯芳枝后来修正其前观点，见《公司法论》，三民书局印行1997年版，第202页。

[6] 潘秀菊：《公司法》，元照出版公司2002年版，第209-210页。

[7] 奚晓明主编：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第266页。

[8] 前引［1］，梁上上书，第16页。

[9] 雷兴虎主编：《公司法新论》，中国法制出版社2001年版，第130页。

[10] 刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第71页。

[11] 奚晓明主编：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第256页。

[12] 上引书，第266页。

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来源：审判研究    作者：樊荣禧　江苏省南京市中级人民法院