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福州律师蔡思斌评析:

投资人鉴于对标的公司了解有限,为保障自身投资安全,常会设置回购条款,以确保标的公司经营业绩真实,创始股东对公司发展确有信心等。本案就是一个典型案例,回购条款约定简单明确,标的公司不能在指定日期前上市,则创始股东及目标公司就有回购义务,且至少应按年利率12%标准确定回购价款。一二审对于创始股东的回购义务判决都是支持的,并不没有否认该类回购条款的效力。但对于标的公司的回购义务,二审判决稍有不同,二审法院认为标的公司在没有履行法定减资义务的前提下,直接判决公司承担回购义务会侵犯公司其他债权人利益,不宜径自直接支持。

通过本案例大家可以发现,投资公司设置回购条款真香,如公司创始股东有一定经济实力的前提下,可谓是稳赚不赔的买卖。为谨慎起见,再让创始股东增加担保人则权益更有保障。当然,这是双刃剑,站在创始股东层次就相当难受了。我想引进的可是风投,共担风险的这一种,而不是让别人旱涝保收的那一种。

当然,这是老板之间博弈的事,大家商务谈判见高低。也别以为创始股东就是傻瓜,也有可能人家创始股东早就个人资产设置防火墙,只有自己一个人在商海中裸奔,赚当然赚,亏也就那样。

另,该判决书中对于增资协议及补充协议条款引用相当详细,如有法律人需设置相关回购条款的,可以参照适用,大家可以凭借文未判决文号自行搜索选用。

案件基本事实:

1.2018年1月31日,林勇(本轮投资方)与高杰(创始股东)、张大海(创始股东)、合美公司(标的公司)、其他股东签订《增资协议》,约定林勇以500万元认购合美公司的新增注册资本8.9902万元,标的公司现有工商登记股东8个即前述创始股东、天使投资方及前轮投资方等,前述股东放弃认购本次增资。林勇投入标的公司的500万元,其中8.9902万元计入标的公司注册资本,其余计入标的公司资本公积金,占增资完成后标的公司总股本的1.25%。……

2.2018年1月31日,林勇(本轮投资方)与高杰(创始股东)、张大海(创始股东)、合美公司(标的公司)、其他股东签订《补充协议》,协议1.1约定当出现以下任一情况时:1.1.1不论任何主观或客观原因,标的公司不能在2020年12月31日前实现首次公开发行股票上市,……则根据投资方的书面回购通知,(A)标的公司和创始人应当连带的、并且创始人应促使其委派或推荐的董事做出相关的决议,由创始人、标的公司或指定的其他第三方赎回投资方要求回购的其持有的全部或部分标的公司股权,股权回购价款应按以下两者较高者确定(i)增资款加上增资款12%(单利)的年收益(年收益的计算期限为自投资方实际缴纳增资款至标的公司或创始人支付全部回购价款之日)之和;(ii)回购时投资方所持有的标的公司股权所对应的标的公司经审计的净资产的100%;……若标的公司和创始人均无足够现金支付回购价款,标的公司和创始人迟延支付的,应按照应付金额的每日千分之三向投资方缴纳违约金……。各方明确《补充协议》与《增资协议》为一个不可分割的整体,具有同等法律效力,如二者约定不一致的地方,以《补充协议》为准。

3.《增资协议》及《补充协议》签订后,林勇于2018年2月9日向合美公司支付了全部投资款500万元,合美公司向林勇出具《出资确认书》,确认收到林勇投资款。

4.因合美公司未能依约实现公开发行股票上市,林勇于2021年4月30日向高杰、张大海寄送了书面回购通知,要求两人履行回购义务,按照约定以投资款与利息之和的金额回购林勇持有的全部股权,并告知如果未能按期履行回购义务,应按照每日千分之三的标准支付违约金。

2021年5月26日,合美公司向林勇回函,主要内容:合美公司于2021年5月11日收到林勇寄送的《关于要求履行回购义务的函》,双方委托律师进行了多轮沟通,现合美公司同意林勇的回购请求,但因为新冠疫情期间进口冷链海鲜受到重大影响,合美公司的经营情况发生重大变更,原回购协议的条件需要同步调整。鉴于整体经营环境,本轮增值中合美公司估值约5亿元,经过多次协商,回购价格按贵方增值额的6%单利的年收益之和,或者本轮估值对应的价格回购,林勇收到函件后请在15个工作日内进行确认。

后林勇起诉创始股东及标的公司,要求按协议履行回购义务。

标的公司主要抗辩理由:

1.《增资协议》与《补充协议》中回购条款违反了公司法的规定,与公司章程不一致,且损害公司利益及债权人利益的约定应为无效条款。

2.合美公司的第五次增资中,经过林勇许可,对公司上市以及回购条件进行了变更,且第五次增资中的新投资人优先于林勇的回购权。

3.林勇要求以700万元的价格回购股权,则不论合美公司经营业绩如何,林勇均能取得约定收益而不承担任何风险,明显违反公平原则,违反了投资领域风险共担原则。参照《最高人民法院〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉》第四条第二项关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效”之规定。《补充协议》1.1.11条约定的内容应为无效。由此可见,林勇除已计入合美公司注册资本的8.9902万元外,其余499万元资金性质应属名为投资、实为借贷。这一约定使得林勇的投资可以取得相对固定的收益,该收益脱离了合美公司的经营业绩,损害了公司利益和公司债权人利益。

一审法院认可原告诉讼请求,认定创始股东及标的公司应履行回购义务  

林勇与高杰、张大海、合美公司签订的《增资协议》及《补充协议》系各方当事人的真实意思表示,合同依法成立,且未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定,当属有效。各方应当按照合同约定,遵循诚实信用原则全面履行合同义务。《增资协议》及《补充协议》约定林勇出资500万元认购合美公司新增注册资本8.9902万元,合美公司不论因任何主观或客观原因,不能在2020年12月31日前实现首次公开发行股票上市,则高杰、张大海、合美公司应当回购林勇持有的合美公司股权,并约定回购价款应按增资款加上增资款12%(单利)的年收益之和或者回购时投资方所持有的合美公司股权所对应的合美公司经审计的净资产的100%两者中较高金额的方式确定。林勇已经按照约定履行了增资义务,现合美公司并未在2020年12月31日前实现首次公开发行股票上市,林勇当然有权要求高杰、张大海、合美公司回购股份。高杰、张大海、合美公司理应按照约定回购林勇股份,股份价款林勇要求按照年利率12%的标准计算至2021年7月6日,于法有据,一审法院依法予以支持。

林勇于2021年4月30日向高杰、张大海、合美公司发出股权回购通知,然高杰、张大海、合美公司并未履行回购义务,构成违约,应当依约承担违约责任。《补充协议》约定,如果高杰、张大海、合美公司未能按期履行回购义务,应按照每日千分之三的标准支付违约金,现林勇主动调低违约金计算标准,按照四倍全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准进行计算,该标准于法有据,一审法院依法准许。

高杰、张大海、合美公司辩称《增资协议》及《补充协议》约定的股权回购条款属于公司法里面的兜底条款,应为无效条款的抗辩无任何法律和事实依据,一审法院不予采纳。合美公司作为责任主体回购股份,公司股东均知情并同意,该承诺并不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定,亦不损害公司及其债权人的合法利益,回购条款依法成立生效。林勇对回购款及违约金的计算方法、计算数额均符合合同及法律规定,并无不当,一审法院予以确认。

二审上海二中院认可案涉协议效力,但驳回要求标的公司回购请求

本院认为,投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下,目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由,主张“对赌协议”无效的,人民法院不予支持。

投资方主张实际履行的,人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定,判决是否支持其诉讼请求。本案中,林勇与目标公司合美公司及其他股东签订《增资协议》及《补充协议》,约定林勇以500万元认购合美公司的新增注册资本,并约定若合美公司不能在2020年12月31日前实现首次公开发行股票上市,则根据投资方的书面回购通知,由创始人、标的公司或指定的第三方回购投资方要求回购的其持有的全部或部分标的公司股权。上述条款系各方真实意思表示,且未违反法律强制性规定,依法成立有效。林勇作为投资方,在约定的回购条件成就后,要求创始股东高杰、张大海按约定回购其持有的合美公司股权,符合《补充协议》的约定,其请求应予支持。

林勇要求目标公司合美公司回购股权,对于该项请求,实质会削弱合美公司的对外偿债能力,损害公司债权人利益,在合美公司未先行减资,林勇亦不能证明不存在该等实质影响的情形下,不得行使该回购权。一审直接判令合美公司承担股权回购责任,属处置不当,本院予以纠正。

 案例索引:(2022)沪02民终3241号,以上涉及人名均为化名。