组织卖淫罪作为涉黄类犯罪，一直是我国司法机关打击的重点，根据法律规定该罪的量刑点就是五年以上，法律后果严重。而随着社会发展，组织卖淫罪犯罪活动呈现多样性，也兼具部分介绍、容留等行为表现，因此，实务中有时会出现对组织卖淫罪行为定性不够准确的情形。本案案例便对组织卖淫罪中“组织行为”的特征表现进行说明，值得一读。
案例简介：
某某会所（以下简称“会所”）成立于2016年1月5日，经营范围为足疗和按摩服务，李某系该会所的实际经营者，后李某聘请王某担任会所经理。除规定正规的按摩项目收费标准外，规定了包括口交的中项和包括性交的大项服务的收费标准等。李某为非法牟利，授意王某发布招聘信息并面试招募女技师，王某在面试时告知受聘人员会所存在中项和大项等项目，约定卖淫后按五五比例分配嫖资，先后招募多名卖淫人员。2019年7月至10月间，李某、王某组织卖淫人员冯某等多人多次在会所内从事以提供口交、性交为内容的卖淫活动，由会所通过支付宝等统一收取嫖资和统一保管卖淫工具安全套等，并利用播放音乐作为暗号逃避查处。2019年11月15日，公安机关对某某会所日常检查时发现会所内有色情服务。
一审锦州古塔区法院观点：组织卖淫是指，以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫行为，包括组织、策划、指挥他人卖淫的行为。组织是指通过各种手段发起、建立卖淫集团或窝点，将分散的卖淫人员有机地集中起来，通过对卖淫人员的控制，将卖淫人员的卖淫活动按照一定的模式运作起来。策划是指为组织卖淫活动拟定具体的实施方案，具体表现为如何将卖淫人员集中起来，选择布置卖淫场所，确定卖淫的时间、次数、收费等实施方案。指挥是指在实施组织他人卖淫的行为中起领导、核心作用的行为。组织卖淫罪的犯罪手段包含了招募、雇佣、强迫、引诱、容留等，其中容留是指容纳、收留自愿卖淫人员参加有组织的卖淫活动。
二被告人的“容留”行为与组织卖淫犯罪手段中的“容留”并不相同，仅是卖淫活动的一种辅助性的行为，并不直接干预卖淫活动的具体实施。根据公诉机关提供的“卖淫女”和嫖客的证言可以证实，卖淫女在提供按摩服务时与有进行性交易意向的客人直接达成交易，与嫖客达成消费合同的是卖淫女个体而非会所，会所仅提供场所或便利条件，尽管会所索取一定的经济回报，但对性交易过程并不直接进行管理和干预，也没有形成对卖淫人员在实际上的控制效果，本质上没有组织行为。被告人李某、王某容留他人卖淫，已构成容留卖淫罪。公诉机关指控被告人李某、王某构成组织卖淫罪，指控证据不足，本院不予支持。二被告人系共同犯罪，不区分主从犯，但综合考虑被告人李某对会所内的卖淫活动系默认、放任态度，而被告人王某对会所进行日常管理的具体情节，在量刑时对二被告人予以分别考量。虽被告人李某、王某在庭审中，均对自己的行为性质进行了辩解，但自到案后，二被告人对于会所经营模式等基本事实能够如实供述，故在量刑时对二被告人酌情从轻处罚。二被告人主动缴纳罚金，量刑时酌情从轻处罚。判决：一、被告人李某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。二、被告人王某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
一审公诉机关认为原审法院对事实认定不清，适用法律错误，并提起抗诉。锦州检察院经审查认为李某、王某并非单纯为他人卖淫提供场所，而是实施了组织卖淫的管理行为，即二人确定卖淫活动的价格和实施时间、组织女技师参与培训，确定分成方式、会所统一管理安全套等卖淫用品；嫖客与女技师并非个人间达成交易意向，而是女技师按照二人经营、管理的会所确定的标准执行；李某在会所被查封后，实施了指示他人破坏封条、取走会所内物品的行为。原审判决定性错误，一审公诉机关抗诉正确，应予支持。
二审锦州中院观点：经查，《最高人民法院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”；第二款规定，组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定；而容留他人卖淫，是指故意为他人从事卖淫、嫖娼活动提供场所的行为。组织卖淫，其主要特征体现在以下几个方面：1.组织卖淫具备组织行为，既包括如何将卖淫人员组织在一起的行为，也包括将卖淫人员组织起来后如何管理或者控制卖淫活动的行为；2.组织卖淫具备一定规模，即被组织的卖淫人员应达到三人以上；3.组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。李某、王某以招募手段组织他人卖淫，卖淫人员在三人以上，且在组织卖淫过程中有容留他人行为，其行为已构成组织卖淫罪，应依法定罪处罚，抗诉机关的抗诉意见和锦州市人民检察院支持抗诉意见正确，应予支持，原审被告人李某、王某及其辩护人所提李某、王某不构成组织卖淫罪的相关辩解、辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。
原审被告人李某、王某以招募手段管理他人卖淫，卖淫人员达三人以上，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”，其行为已构成组织卖淫罪，应依法处罚。原判就李某、王某行为性质认定和适用法律错误，应予纠正。李某、王某系共同犯罪，均系主犯，李某系会所实际经营者，王某虽受雇于李某，但其系组织卖淫的实际组织者，二人地位作用相当，均应当按照其组织的全部犯罪处罚。李某、王某在原审期间主动缴纳部分罚金，量刑时可酌情考虑。经本院审判委员会讨论决定，根据原审被告人李某、王某的具体犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法判决如下：一、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2020）辽0702刑初72号判决。二、原审被告人李某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。三、原审被告人王某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。四、扣押在案的供犯罪使用工具依法予以没收，由扣押机关依法处理。本判决为终审判决。
福州蔡思斌律师评析：
根据《最高人民法院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》规定可知，组织卖淫罪关键在于行为人是否对卖淫人员具有管理、控制的组织行为。对此可从行为人有无对卖淫人员人身控制性、违法所得财物及卖淫活动本身施加管理等三方面进行审查。
在人身控制性方面，主要审查行为人是否对卖淫人员的卖淫活动实施人身管控，诸如设立请假、奖惩、考勤等制度。其次，在违法所得财物分配上，主要审查行为人是有对卖淫活动进行定价、约定分成等。最后，在卖淫活动施加管理上，主要审查行为人有无对卖淫活动设置工作流程，有无对卖淫人员进行统一调度等。回到案例，显然，李某等人具有实施组织卖淫活动的上述行为特征，李某等人与卖淫人员之间存在支配与被支配的关系，因此，二审法院支持检察机关的抗诉意见，并依法改判。
索引案例：（2021）辽07刑终17号，当事人系化名并有删节。
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蔡思斌
2022年8月21日
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