公司法司解四对非上市公司股权激励实务的影响||福州公司法务、人力资源律师推荐
作者｜刘媛媛（成都律师）
微信｜bostonlegal
来源|高杉LEGAL
*本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何个案的法律意见*
2016年12月5日，最高人民法院审判委员会全体会议审议并原则通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称“《公司法司解四》”），就公司股东会或者股东大会、董事会决议效力案件、股东知情权案件、利润分配请求权纠纷、关于优先购买权案件、关于直接诉讼与股东代表诉讼案件等五类案件的法律适用问题进行了细化规定。
《公司法司解四》正式施行后，势必会对商主体的相关交易安排能否达到预期效果产生广泛影响，律师在诉讼或非诉业务的策略设计上亦应及时规划、调整。本文就《公司法司解四》如何影响非上市公司股权激励的实务问题进行粗浅探讨，并不对法条本身的合理性或其与上位法的兼容性进行评判。
鉴于目前《公司法司解四》的最终文本尚未正式公布，本文以最高人民法院于2016年4月12日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（征求意见稿）内容作为探讨依据。
一、讨论范围的说明
（一）本文所指股权激励为“非上市公司的实股激励”
股权激励能够被不同组织形式、规模、领域的公司采用、且具体实施方式相当灵活，本文所探讨的股权激励范围仅限于“非上市公司的实股激励”，说明如下：
1、关于“非上市公司”
目前我们能够看到的“股权激励”相关规定来自于《上市公司股权激励管理办法》，但由于上市公司具有资合性、开放性、股东权利的“同股同权”等性质，特别是上市公司有公开市场作为定价和退出（出售）依托，较少因激励方案本身引发诉讼，其与非上市公司在具体激励功能、方案设计及效果上有不小的差异。本文探讨的范围仅限于非上市公司，即受制于“人和性”、“封闭性”特点的公司，不包括主板、创业板的上市公司，也不包括新三板的非上市公众公司。
2、关于“实股激励”
股权激励是由初始股东通过让渡部分或全部权益，以期最大限度的与公司经营者、参与者进行利益绑定、从而保障公司长期、持续发展的机制，实际操作上有虚拟股份、在职分红、限制性股权、期权、增值权、干股、延期支付、管理层收购等多种模式，彼此之间亦可灵活组合。虽然这些模式都以“股权”为中心进行设计，但“股权”并不一定都作为激励标的，也可能作为现金或其他利益的分配参照物，本文探讨范围仅限于以实际股权作为激励标的的机制。
（二）本文讨论的法条为“优先购买权”、“确认无效情形”以及“股东知情权”的相关内容
非上市公司实股激励本质上为“增资扩股/股权转让”（授予机制）+“附条件的股权转让”（退出机制）+“股东权利限制/让渡”（激励方案设计），在与《公司法司解四》的相关规定进行匹配后可知：
——优先购买权是股权转让中的重要制度，而股权转让恰是非上市公司股权激励设计中的核心问题；
——确认无效情形直接关系到立法对股权激励方案中的相关安排持肯定还是否定态度、关系到该等激励能否实现预期目的；
——股东知情权作为固有权，涉及股权激励实施成本问题、更折射出股东权利限制/让渡等激励方案设计的实体问题。
鉴此，本文重点讨论的法条部分为“优先购买权”、“确认无效情形”以及“股东知情权”项下的相关内容。
二、《公司法司解四》对非上市公司股权激励实务的影响
非上市公司股权激励方案通常要围绕授予/退出机制、考核条件/激励股权限制、信息披露/议事规则这一脉络进行，《公司法司解四》相关法条对该脉络节点的影响如下。
（一）优先购买权对退出机制的影响
非上市公司没有开放市场作为依托，其退出路径通常是向指定方出售或由其他股东、股东以外的外部投资人等第三方甚至公司主动回购，本质上都是附条件的股权转让，规划重点就是重塑股权转让中的优先购买权规则。
实践中操作方式大多是通过激励计划、授予协议、持股协议等一系列协议的方式约定：若激励对象发生违反劳动义务、竞业限制义务、绩效达标义务或死亡、丧失劳动能力等情形时，由特定方（通常是公司实际控制人或其指定方）按照一定价格回购激励股权。但是，随着《公司法司解四》对优先购买权的细化规定，上述安排也需要随之调整。
1、根据《公司法司解四》第22条、第23条，对原则上不应适用优先购买权的情形，须为特定股东确立优先购买权。
《公司法司解四》第二十二条（不适用优先购买权的情形）有限责任公司的股东因继承、遗赠等原因发生变化时，其他股东主张优先购买该股权的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。
《公司法司解四》第二十三条（股东之间转让股权时不得主张优先购买权）有限责任公司的股东之间相互转让其全部或者部分股权，其他股东主张优先购买的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。
该等规定明确了在“继承、遗赠”和“公司股东之间”两种情形下，其他股东原则上不享有优先购买权。这是由于“继承、遗赠”以自然人死亡为前提，通说认为此时并无股权转让的合意、“公司股东之间”转让亦不会挑战公司的“人合性”。可见，该等规定相较《公司法》第71条更为明确、优先购买权的个性化设计对股权激励方案的重要性也愈加凸显。鉴此，在非上市公司的股权激励方案设计中：
（1）须经另行约定的方式为特定股东确立实质上的优先购买权及行使规则
与该等规定原则上不考虑“人合性”不同的是，此类情形下，非上市公司股权激励仍需要保障“人合性”，理由如下：
一方面，激励对象的股东身份往往是其以个人独特的能力、对公司的特殊贡献以及对劳动期限、竞业限制、绩效等承诺作为条件交换而来，其决策模式与初始股东具有天然差异；另一方面，受各种原因影响，非上市公司股权激励一直在模仿和摸索中成长，并不成熟、完善，大规模进行实股激励的公司并不少见，不少激励对象可能无意于和公司长期发展，但却已经符合法律规定的股东标准，此时，若依普遍法理排除优先购买权，公司的股权结构可能趋于不稳定，反而有损公司的“人合性”、不利于公司长远发展。
因此，在激励股权退出过程中，有必要通过方案设计保障初始股东对公司的控制权，也就是针对这些原则上不适用优先购买权的情形，为特定股东确立优先购买权，并结合股权激励具体承载的功能完善行使规则。
（2）注重公司章程对相关安排的效力保障作用
按照《公司法司解四》第22条、第23条规定，若不欲适用法条本身的原则性规定，应以公司章程的形式另行约定，例如若不希望激励股权因激励对象的死亡发生继承，应注意将由激励对象死亡引发的退出安排体现在公司章程中、遵循公司章程的修正程序。
值得思考的是，针对股权激励项下股东形成的章程内容是否应普遍适用于公司所有股东，如该章程内容仅适用于激励股东，那么是否突破了有限责任公司有限度的“同股不同权”，这可能需要从更多维度对股权激励方案的功能、目的进行通盘考量和安排。
2、根据《公司法司解四》第25条、第27条，对原则上应适用优先购买权的情形，须为其他股东确立放弃/消除优先购买权的规则
《公司法司解四》第二十五条（书面通知的内容和优先购买权的行使期间） 有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，书面通知其他股东，通知中已经包括受让人的姓名或名称、转让股权的类型、数量、价格、履行期限及方式等股权转让合同主要内容的，其他股东在收到通知后，应当在公司章程规定的行使期间内主张优先购买；公司章程没有规定或者规定不明的，按照下列情形确定：
（一）通知中载明行使期间的，以该期间为准；
（二）通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起三十日的，为三十日。
其他股东没有在前款规定的行使期间内主张优先购买的，或者主张优先购买，但是不符合公司法和司法解释规定的同等条件的，视为同意转让并放弃优先购买权。
《公司法司解四》第二十七条（损害优先购买权合同的效力）有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，有下列损害其他股东优先购买权的情形之一，其他股东请求确认转让合同无效的，应予支持：
（一）未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同；
（二）其他股东放弃优先购买权后，股东采取减少转让价款等方式实质改变公司法和司法解释规定的同等条件向股东以外的人转让股权；
（三）股东与股东以外的人恶意串通，采取虚报高价等方式违反公司法和司法解释规定的同等条件，导致其他股东放弃优先购买权，但是双方的实际交易条件低于书面通知的条件。
转让合同被认定无效后，其他股东同时请求按照实际交易条件购买该股权的，应予支持。受让人交易时善意无过失，请求股东承担赔偿责任的，应予支持。
可见，《公司法司解四》第25条对优先购买权程序做出更细化的规定，特别是对优先购买权人“书面通知”的要求异常严谨，基本上按照《合同法》第十二条关于合同条款的示例，属于一个完整的合同。又根据《公司法司解四》第27条，若第25条中的通知程序有瑕疵，可能导致股权转让合同无效的法律后果。
在激励股权授予过程中，激励对象就属于“股东以外的人”，在采股权转让方式授予激励股权时，需要履行对其他股东通知等程序。假如激励对象的股权转让合同因为该等程序瑕疵处于效力不稳定状态，不仅无法达到激励效果，可能还会引发诸多法律纠纷、给公司的正常经营发展带来阻碍，因此：
（1）在股权激励方案中，应就授予机制形成初始股东放弃/消除优先购买权的规则、程序以及对应的授权方案；
（2）上述规则、程序以及对应的授权方案应以股东会决议或符合法律、章程规定的表决程序作出，并最好对公司章程作出相应修订。
（二）确认无效情形对股东权利限制/让渡设计的影响
1、关于过度限制股东转让股权的章程条款可确认无效的情形
股权激励是初始股东与经营层利益绑定的一种工具，实施者希冀激励对象能因此对公司保持长期、专一的贡献，因此通常会对激励股权有所限制，常见的如仅将经济受益权利（如分红、增值、清算分配等）让渡给激励对象、保留与身份相关的股东权利（如表决权等）或仿照上市公司股权激励方法以一定时限或某种条件限制激励股权的处分权能，这可能就会落入《公司法司解四》第29条规定的“过度”或“导致股权实质上不能转让”的情形。
《公司法司解四》第二十九条（限制股权转让的章程条款的效力）有限责任公司章程条款过度限制股东转让股权，导致股权实质上不能转让，股东请求确认该条款无效的，应予支持。
但是，纵观《公司法司解四》以及现行法律、法规，并未给出本条中“过度”、“实质上”等表述的判断标准，因此可能造成司法裁判标准的不统一，影响股权激励中的相关安排的稳定性和实施效果。笔者认为：
（1）在方案设计层面：不宜将激励股权的处分通道完全堵死
虽然股权激励有其特殊的场景和功能，但它仍需在不侵害股东基本权利的框架下进行设计。因此，不宜将激励股权的处分通道完全堵死，笔者认为，应本着两个原则进行实务设计，以资在初始股东和激励对象之间取得平衡。
一方面，应本着“有限制就有相应的救济措施”的原则，为激励对象留出处分空间，如事先安排/指定特定第三方回购；另一方面，要尊重激励对象的合法利益，应避免指定方以零价、或低于、等于原始价格进行回购（激励对象有侵害公司利益和严重违约的情形除外）。
（2）在司法层面：建议宜从严适用本条款，不宜轻易将相关章程条款认定为无效。
一方面，股权激励有其特殊的目的和功能，看似苛刻的限制都是当事人基于现实场景衡量后的利益交换，这种交换大多是无法量化的、也必定有诸多微妙之处，若全部付于司法审查成本极大，因此在未与强制性规范相抵触、不存在欺诈、胁迫、恶意串通并损害第三人、公共利益等情形的，适宜尊重当事人的意思自治、以便于当事人建立稳定的法律预期；
另一方面，实践中的限制方式也相当灵活多样。从限制时限来讲，有限制具体年份的，如3-5年、有限制至成功上市之前的；从限制条件来讲，有以劳动、竞业、勤勉忠诚、绩效考核作为限制条件的，也有以某特定初始股东或公司决策机关同意作为限制条件的，很难依靠司法资源还原真实场景并据以判断。
2、关于两会决议可确认无效的情形
股东会或董事会决议是非上市公司常见的股权激励文件，但根据《公司法司解四》第1条、第6条规定，该等决议效力的稳定性可能会受到影响。
《公司法司解四》第一条（确认之诉的原告）公司股东、董事、监事及与股东会或者股东大会、董事会决议内容有直接利害关系的公司高级管理人员、职工、债权人等，依据公司法第二十二条第一款起诉请求确认决议无效或者有效的，应当依法受理。
《公司法司解四》第六条（决议无效事由）股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一的，应当认定无效：
（一）股东滥用股东权利通过决议损害公司或者其他股东的利益；
（二）决议过度分配利润、进行重大不当关联交易等导致公司债权人的利益受到损害；
（三）决议内容违反法律、行政法规强制性规定的其他情形。
该等规定对公司股东会或者股东大会、董事会决议效力影响如下：
（1）从资格来看，《公司法司解四》第1条将提起两会决议无效之诉的原告范围扩大到“职工”，而“职工”提起确认之诉的前提是与两会决议内容有直接的利害关系。实践中，绝大多数公司都将股权激励办法制定、修改的权限委以董事会或股东会，这就可能构成“职工”起诉确认两会决议无效的“利害关系”，换言之，在非上市公司股权激励中，即便激励对象不具有股东身份，都有据此提起无效确认诉讼的法律风险。
（2）从事由来看，《公司法司解四》第6条将“股东滥用股东权利通过决议损害公司或者其他股东的利益”归属为确认无效事由。那么，激励对象作为话语权较弱的一方，有套用此事由提起诉讼的可能，尤其是在直接持股的股权激励方式中，诉讼风险更大。
笔者认为，该等规定的初衷是为了保护小股东权益，虽然股权激励中的激励对象不应完全等同于普通意义上的小股东，但确有可能因该等规定产生诉讼风险，且提起确认无效诉讼既不受诉讼时效限制、也不适用除斥期间，因此非上市公司在进行股权激励时，应对此予以重视。
具体而言，一方面要对已形成的两会决议进行梳理、排查、补正；另一方面在股权激励方案的设计和实施中，更要注重两会议事规则的完善、保证小股东参与到议案的讨论程序和过程中，以最大限度的避免效力不稳定风险。
（三）知情权等固有权对激励成本的影响
非上市公司股权的自治空间是股权激励方案规划的基础，法律允许通过公司章程、符合章程规定的有效决议乃至股东间协议对“同股同权”的原则进行突破，例如股东出资比例、持股比例、分红比例、优先认缴比例、表决比例均可以按照一定原则重新匹配，但是该等突破是有限度的，某些权利就不得通过上述方式另行匹配，如《公司法司解四》第14条和第16条涉及到的知情权内容。
《公司法司解四》第十四条（固有权）公司以存在下列情形之一为由进行抗辩，拒绝股东依据公司法第三十三条、第九十七条或者司法解释规定查阅、复制公司文件材料的，不予支持：
（一）股东出资存在瑕疵；
（二）公司章程限制股东查阅、复制公司文件材料；
（三）股东间协议约定限制股东查阅、复制公司文件材料。
《公司法司解四》第十六条（查阅原始凭证）有限责任公司的股东起诉请求查阅公司会计账簿及与会计账簿记载内容有关的记账凭证或者原始凭证等材料的，应当依法受理。公司提供证据证明股东查阅记账凭证或者原始凭证等有不正当目的，可能损害公司合法利益的，应当驳回诉讼请求。
该等规定对保护小股东有着积极意义，但同时也进一步加大了股权激励的成本，若按照该等规定：
（1）激励对象将公司卷入知情权诉讼的法律风险加大。由于公司不得依据公司章程、股东间协议的特殊约定拒绝股东行使知情权，意味着哪怕该股东明确自愿限制或放弃自己的知情权，亦不生效力。
（2）商业秘密泄露风险加大。《公司法司解四》将知情权空间拓展到记账凭证或者原始凭证，由于记账凭证或者原始凭证可以显示公司的客户信息、商业秘密等核心信息，而在商业实践中，行业之间的人才流动相当频繁，意味着若具有股东身份的激励对象退出公司，该等信息有可能被泄露或不当利用。
鉴此，笔者建议在实务中，一方面要关注知情权等固有权对股权激励方案设计的影响、并辅以具有可行性的保密、竞业限制等配套制度；另一方面还要在“激励股东”尚为“拟激励对象”的阶段，就通过适当的程序和措施进行“信息披露”，即首先保障“拟激励对象”对激励方案的“知情权”，这不仅是对双方利益交换的场景的确认和强化，也能够在一定程度上降低公司的诉讼风险。
非上市公司的股权激励存在缺乏权威样本、已公开的诉讼案例有限、媒体信息的片面指引、全民创业浪潮中的社会浮躁心态等现实窘境，对公司来说，如果决定实股激励，需要更加审慎的调研、评估、规划、设计。当然商业智慧更能催生出实用、灵活的激励方式，而最终的激励效果不仅要靠法律安排，更取决于对人性的研磨和对忠实诚信的坚持。以上是笔者的粗浅探讨，究竟《公司法司解四》会对非上市公司实股激励方案产生怎样的影响，还需要时间和案例的沉淀，笔者会对此持续关注。
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