福州律师蔡思斌解答：劳动者入职20余年现已至退休年龄，单位未缴社保且不能补办，能否主张养老损失赔偿？——附相关案例

一当事人咨询福州律师蔡思斌，称他现已63岁仍在职工作，达龄前入职所在公司，入职已20余年，至今未缴纳五险一金，致使其达龄后不能享受养老待遇，他能否向公司主张养老损失赔偿？

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”用人单位未为劳动者缴纳养老保险，使得劳动者退休后无法享受养老金待遇的，可要求用人单位赔偿损失。

存在劳动关系是单位承担养老保险待遇损失的基础。虽然《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄后，劳动合同终止，此后劳动者与用人单位之间不再形成劳动关系。但本次当事人特殊之处在于其在所在单位已工作满十五年，工作期间用人单位并未给其办理基本社保，且单位与其签订的仍为《劳动合同》，因此其在达到法定退休年龄后与公司之间的用工关系应仍为劳动关系。据此劳动者有权向用人单位主张经济补偿金或养老保险赔偿。

由于目前法律没有明确规定关于未缴纳社会保险的赔偿计算标准，且受养老保险待遇受劳动者工作年限、缴费金额、政策变化等因素影响，难以精确计算养老保险损失的具体数额，因此实践中各地标准不一。以下附几则案例以供参考。

参考案例一：延安市中级人民法院（2021）陕06民终2242号

法院观点：本案中，被上诉人在上诉人处工作满十五年，上诉人未按照规定为被上诉人缴纳养老保险，导致被上诉人无法享受养老保险待遇，属于上述因用人单位原因导致劳动者在达到法定退休年龄时不能享受养老保险待遇，故双方依然形成劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。

参考案例二：浙江省嘉兴市中级人民法院(2018)浙04民终2682号

法院观点：本案中天赋公司在长达十几年的时间里未给朱文芝缴纳养老保险，导致朱文芝达到退休年龄也不能享受退休待遇，天赋公司不应从其违法行为中获益。由于天赋公司在朱文芝达到退休年龄未告知双方劳动关系终止，而是继续用工，朱文芝因而并不知道自己的权利受到侵害，故本案仲裁时效从天赋公司向朱文芝明确终止或解除劳动关系时起算，并未超过一年。关于经济补偿金，由于用人单位未为劳动者缴纳社保，导致劳动者在达到法定退休年龄时不能享受退休待遇，双方的劳动关系并未自动终止。现天赋公司因为经营状况解除与朱文芝之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，朱文芝关于经济补偿金的主张成立。

参考案例三：陕西省西安市雁塔区人民法院(2022)陕0113民初8300号

法院观点：原告2004年7月起至2019年11月在被告处工作，期间长达十五年，被告未为原告办理缴纳养老保险手续，且现在无法补缴养老保险，导致原告在退休后无法享受城镇职工养老保险待遇，被告应承担未为原告办理缴纳养老保险给其造成的损失。原告2021年7月达到退休年龄，要求被告自2021年8月起支付其养老保险待遇损失，符合法律规定，应予支持。因劳动者退休后养老保险待遇受其工作年限、退休时间、缴费金额、政策变化等因素影响，难以精确界定，原告主张每月按西安市同期一类工资区全日制最低工资的70%标准支付其养老保险待遇至原告死亡时止，合情合理，本院予以支持。

参考案例四：陕西省高级人民法院(2020)陕民申78号

法院观点：本院经审查认为，被申请人自1990年9月1日即在申请人处工作，虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，在其达到法定退休年龄后，仍然在申请人处工作，劳动关系一直延续，二审法院认定双方的劳动关系截止到2018年11月30日并无不当。被申请人因申请人未支付加班工资、未给其缴纳社会保险等原因提出解除劳动关系，一、二审判决申请人支付经济补偿金符合劳动合同法的规定。关于损失的计算标准，尽管被申请人于2010年自行办理了居民养老保险，但基本养老保险与职工养老保险的待遇存在差别，被申请人的损失客观存在且一直延续到退休之后，二审法院判决申请人按照当地最低工资标准的75%赔偿养老保险损失直到被申请人去世，并无明显不当。

参考案例五：陕西省西安市中级人民法院(2018)陕01民终12877号

法院观点：因解放门街道办未给李**办理养老保险手续，且已经无法补缴养老保险，导致李**在退休至其死亡期间无法每月领取养老金，故解放门街道办应承担未缴纳社会养老保险给李**造成的损失。因劳动者退休后每月享受养老保险待遇受其工作年限、退休时间、缴费金额、政策变化等因素影响，难以精确界定，且本案中解放门街道办未提供合理的计算方法，一审法院依照西安市一类工资区全日制最低工资的70%为标准，判令解放门街道办向李**支付退休金，符合公平合理原则。

参考案例六：四川省广元市中级人民法院(2015)广民终字第201号

法院观点：一审法院认为，原告邱**截止2012年10月10日已达法定退休年龄，故本院确认与被告建立劳动关系的时间应当为1997年5月至2012年10月止。原告在被告处工作期间被告没有为原告办理社会保险手续，违反法律规定，致使原告在退休后不能享受养老、医疗保险待遇，因此造成的损失应由被告承担。原告主张由被告支付原告因未缴养老保险致使退休后不能享受养老保险待遇的请求，本院予以支持，被告没有提交本单位职工工资总额，且原告邱**工资低于全省职工平均工资，故被告应当自2012年11月起按四川省上一年度统计局公布的全省在岗职工平均工资的60%为缴费基数和工龄15.5年为缴费年限计算养老保险待遇损失，由被告按月赔偿并支付与原告。二审维持原判。

参考案例七：陕西省兴平市人民法院(2023)陕0481民初120号

法院观点：关于基本养老保险待遇损失的计算依据及支付方式、期限，结合原告及本地区实际情况，本院调整为自原告张**应当领取退休金（2020年9月）起至原告张**死亡时止，被告按本地区最低工资标准（1850元/月），支付原告基本养老保险待遇损失，截止2023年4月的基本养老保险待遇损失59200元（1850元/月×32个月），被告应当一次性支付。

参考案例八：陕西省咸阳市中级人民法院(2024)陕04民终4682号

法院观点：一审法院认为，原告主张按照武功县最低月工资2050元为标准计算，随武功县最低工资标准的调整进行调整，结合原告离职前的月平均工资3670.42元，参考《国务院关于工人退休、退职的暂行办法 》第二条第（一）项，连续工龄满二十年的，按本人标准工资百分之七十五发给退休费，原告主张按照武功县最低工资标准计算，合法合理，予以支持。二审法院维持原判。

参考案例九：甘肃省兰州市中级人民法院(2023)甘01民终6739号

法院观点：综合本案事实，可以用人单位所在地的最低工资标准作为计算养老保险待遇损失的参照，同时基于养老保险待遇的特殊性即在于按月支付的特性,对于已经产生的养老金损失由被告一次性付清，对尚未产生的养老金损失由被告按月支付。由于被告所在地为兰州市城关区,按照甘肃省人民政府发布的城关区的同期最低工资标准计算，根据甘政发(2017)46号《甘肃省人民政府关于调整全省最低工资标准的通知》,兰州市城关区在2021年5月至2021年8月期间的最低工资标准为1620元/月,按上述赔偿比例每月应为1134元（1620元70%），合计4个月应为4536元（1134元4）；根据甘政发(2021)61号《甘肃省人民政府关于调整全省最低工资标准的通知》,兰州市城关区在2021年9月至2023年6月期间的最低工资标准为1820元/月,按上述赔偿比例每月应为1274元（1820元70%），合计22个月应为28028元（1274元22）。对于本案审结前已经发生的损失32564元由被告向原告一次性支付；对于2023年7月以后则按照每月1274元的标准执行,按月支付,至去世时止

参考案例十：福建省龙岩市中级人民法院(2020)闽08民终1430号

法院观点：用人单位为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。虎岗镇政府未为赖**缴纳养老保险，且社会保险经办机构不能补办导致赖**达到退休年龄后未能享受养老保险待遇，应当赔偿赖**的损失。对于具体的损失赔偿数额,由于养老保险待遇受劳动者的工作年限、缴费金额、退休时间、政策变化等多种因素影响,赖**未举证证明虎岗镇政府应为其缴纳养老保险费用的标准以及因虎岗镇政府未为其缴交养老保险费用给其造成的损失，故原审认为赖**的养老保险损失的认定和计算需考虑公平合理性，考虑到赖**在达到法定退休年龄前12个月的月平均工资仅为600元，低于当地最低工资标准，判决按2017年7月1日调整后的龙岩市永定区月最低工资1380元为标准计算，虎岗镇政府应一次性赔偿赖**未能享受社会保险待遇的损失37260元（工作年限27年×每年一个月的1380元），扣除虎岗镇政府支付给赖**的2018年7月至2018年12月工资3600元，仍应支付给赖**33660元，未违反法律规定。